中国刑事审判前程序中建构理性主义的切入

发表时间：2014/7/16 14:05:16  浏览次数：1981

陶然亭

考虑到我国刑事审判前程序中存在的种种问题，我们有没有可能寻找到一种完美的制度和方案解决这些业已存在的问题以致得到一个完美的程序设计,最大可能的实现正义。要解决这些问题，就必须首先寻找整个诉讼的逻辑原点,探寻诉讼的逻辑起源。

1、关于诉讼的本质

诉讼本身就是一种制度，用以解决纠纷的制度，其实自人类脱离原始社会以后便开始存在与发展。“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”1然而，随着经济的发展，阶级的出现和所有法律一样诉讼便产生了并不断发展完善。但中国古代法的传统与西方的法治传统对于诉讼则产生了天壤之别。

“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”2无讼社会成了各王朝统治者所追求的目标。“一国即如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼就像排解家庭纠纷，最好是调解，不得已辅之以刑，目的是求得和谐”3而“孔子的学说极为迅速地导致了对法律一般规则以及各种形式司法裁判的怀疑主义传统的形成。”4这样一些法律传统的影响至今仍然可以看得见，譬如说对和谐社会构建的努力。而北京奥运会开幕式上表演，更是极致的表现了中国传统文化中对于“和”的追求。

而西方法律传统中无不渗透着对正义的追求。圣奥古斯丁在《论自由意志》第一编第五章中就说过“如果法律是非正义的，它就不存在。”但什么是正义在西方几百年中却没有任何一位思想家能够解释清楚。“正义有着一张普罗透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”1美国学者罗尔斯（John Rawls）对什么是正义作了充分的论述，特别是以刑事审判程序为例说明不完善的程序正义。认为刑事诉讼作为不完善的程序正义的基本标志是“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序”。2

无论是中国传统文化中对于“和”的追求还是西方社会的法律文化中对于“正义”的追求，都不否认诉讼作为一种规则的价值。“诉讼本质上是在冲突的个体之间或个体与社会之间发生冲突时，通过社会权威主持的公开程序或文化仪式实现惩戒或妥协的规则与途径，是以大众通约的（法律）语言通过直观性对话进行沟通的方式。”3

2、规则的演进

任何对历史稍有常识的人都知道，作为诉讼的规则并不是从亚当、夏娃偷吃禁果时就开始了，而随着人类社会的发展，逐渐从无到有发展而来。“世人都犯了罪，亏缺了神的荣耀”（《罗马书》第3章23）以至于“罪恶面前，人人平等”，由“人性本恶”论最终走上了以防恶为目的的法治之路。中国的诉讼规则乃“刑起于兵”，“人之初，性本善”显然是得不出诉讼的结论的。而这些随着人类的社会生活所发展起来的各种规则和制度，在法律人的眼里这样自生自发形成的制度却逐渐被人遗忘，而通过各种立法机构建立起来的规则成了规则的全部。

法律经验告诉我们，规则的制定必须以人们的习惯和人民的信仰为基础，并非立法者的主观意志可以随意决定。古代社会法的制定，看似随意实际上也是包含了人们对于神的信仰才使得这样的制定能够被信任。任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，而所谓的制定，只不过是用一种系统化的方式对其进行重述而已。

谈到“自生自发的社会秩序”的概念时就不得不谈到哈耶克的法律思想。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。“一项制度之存在的事实，恰恰证明了它是为了实现某个目标而被创造出来的；同时它还始终如一地主张，我们应当重新设计社会及其制度，从而使我们的所有行动都完全受已知目的（Known purposes）的指导。对于大多数人来说，这些主张几乎都是不证自明的，而且也似乎构成了具有思考能力的人所值得采取的唯一的一种态度。然而值得我们注意的是，这些主张乃是以这样一种信念为基础的，它相信所有有助益的制度都是人之设计的产物，并且认为只有这样一种设计才会使或者才能够使这些制度有助益于我们的目的的实现。然而，此一信念在很大程度上是一种谬误。”1从这一角度看，哈耶克几乎就是一个不折不扣的完全的自由主义者，其反对对制度、规则进行人为的设计与建构，相信通过不断的自生自发的演进而来的制度与规则才是人类真正需要的。建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。然而哈耶克却认为“各种自由制度，如同自由所造就的其他事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的。”2其认为这种构建不仅是荒谬的而且正是这种致命的自负（The Fatal Conceit）给人类带来了巨大的灾难。“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”3从一定意义上说，人类的理性是万能的定性显然是错误的，人类的理性是存在着缺憾并需要不断进步与完善的。从这个意义上说，哈耶克的理论显然也是正确的，其对建构理性主义的批判显然也是可以接受的。然而哈耶克所反对的并不是指所有的理性，因为进化理性也是一种理性主义，他所反对不过是对社会及规则进行人为设计的理性，而寻找理性限度恰恰也需要理性。因此，有学者就认为“哈耶克本人就是一个基础立宪改革的坚定倡导者,这种基础立宪改革体现在非常具体的改革建议中。因此,哈耶克实际上把进化论观点同建构主义———立宪主义观点结合起来了。”虽然哈耶克认为“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”2但“哈耶克并不否认人类基于某种意欲的目标，而有意地设计某些个别的法律或组织，然而人类理性绝无能力对社会制度做全盘的设计，人类社会制度之形成，亦绝非某一个别的超绝心灵之有意建构而造成。”3“哈耶克一生所极力反对的是那种以计划经济和中央极权为特征的唯理主义,但对于审慎的、渐进的、随时准备与其他因素相比较和择优的建构理性,哈耶克是不反对的,而且这种建构理性与进化理性一起构成了哈耶克理论的两个理性主张。” 4

哈耶克认为在法律领域，生态学和人类文化学证明了进化主义而不是理性建构主义，从某种意义上说进化主义的法律观才真正体现了法律的内涵。以哈耶克公法和私法的划分中就充分体现了其法学思想。哈耶克认为，私法代表了自生自发的个人利益，但与增进社会整体利益并不矛盾。政府和立法以关乎社会整体利益，力图实现某些社会目标，在“社会正义”的名义前提下制订的公法，则恰恰是理性建构主义的体现。哈耶克担心的恰恰是理性的立法不能把握法律自发性的本质，那么就可能会在保护自由的名义对自由进行人为的伤害。因而在立法中强调承认自发性，排斥理性立法的作用。以人类的立法历史实践来看，人类不仅可以自发地产生规则，同样也可以对规则进行维持、选择和改造。人类的立法从来都不是仅仅对规则表述，而是在不断的调整和创新。理性的立法所表现出来的不仅仅是主动积极，更有对未来的预测和制度的创造。黑格尔认为“否认一个文明民族和它的法学界具有编撰法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱，因为这里的问题不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后把它适用于特殊事物。” 1

刑事诉讼制度作为政府和立法机关用于维护社会整体利益和“正义”的程序规则已然是哈耶克眼中建构理性主义的产物，必然存在着侵害个人自由的危险，而更应当遭受批判。然而“把程序作为自由法观念发展的起点与作为多元社会的克服价值冲突的原点,指的其实是同一种机制,即不是以某种价值观压倒别的价值观、强求在公共事务以及私人空间都实现舆论一律,而是‘通过中立性的程序来重建社会共识’” 2这种程序必然应当是理性的，在不能否认进化理性的前提下同样不能否认建构理性之重要性。季涛老师也认为“价值填空并非来源于实质理性和程序理性的循环关系,而是来源于切入这一关系的基于一种生存处境的实质性价值决断,并且依赖这种决断本身来要求实质性建构理性和程序性建构理性的循环关系来解释自身。” 1正如前所述，“哈耶克等对唯理主义的批评并不是要否定理性,而恰恰为了更明智地运用理性。所以,哈耶克自认为其‘所持的反唯理主义的立场(antirationalistic position) ,绝不能与非理性主义（irrationa lism) 或任何神秘主义的诉求相混淆。我们所主张的并不是要废弃理性,而是要对理性得到确当控制的领域进行理性考察’” 2

3 、建构规则

刑事审判前程序乃至刑事诉讼制度作为规则的一种，显然应当承认其理性，否认其理性的存在既不是哈耶克主义也更不是建构主义了。“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他正是尊重他是理性的存在” 3对于刑事诉讼制度的发展特别是中国的刑事诉讼制度的发展，哈耶克所倡导的“自生自发”的自由主义也并非没有益处。苏力教授的观点就是“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”，并且明确地认为“我们长期以来倾向于将法律视为社会变革的工具，而忽视法律一个最重要的特点是保持稳定，是一种保守的社会力量。” 1而我的导师夏立安教授就认为“由于西方法律职业化模式特有的影响力,我们有必要检讨这种西方职业化生成的西方语境;由于我们是在一个后发的与西方完全不同的语境中展开职业化进程的,因此我们还须进一步检讨自己本土的复杂社会政治语境。只有这样,我们旨在建构的法律共同体才既可能避免成为被西方解构的连带对象,也可能避免它日后成为我们自己解构的对象。”2

然而，以西方的法治标准，中国现代刑事诉讼制度的历史发展则是及其短暂的。中国几千年的古代社会制度没有能建立起现代刑事诉讼制度，要从中寻找用于现代刑事诉讼制度的本土资源本身就是一件极其困难的工作。清朝末年，当时的清廷由于列强的入侵和国内矛盾的压力，也进行过变法的努力。1902年清廷“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”（清德宗实录卷四九八）。后设立了修订法律馆，任命了修订法律大臣，更是开办了京师法律学堂。在沈家本的主持下修订法律馆组织翻译了十余个国家的几十部法律和法学著作。其于1906年起草完成了《刑事民事诉讼法》。第一次立法尝试失败后，鉴于刑事诉讼法的重要性，修订法律馆聘请了日本法学家冈田朝太郎重新起草《大清刑事诉讼律》。于1911年12月进呈清延提请审议，成为了中国历史上第一部采用现代法治原则的刑事诉讼法。沈家本对于刑事诉讼制度的重要性有着充分的认识“查诸律中，以刑律诉讼律尤为切要。西人有言曰：刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。盖刑律为体，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也”1由于清王朝的覆灭，沈家本、伍廷芳等人耗费心血起草的《大清刑事诉讼律草案》未及实施，其变法的努力遭到失败。而辛亥革命以后，1912年北洋政府颁布的《刑事诉讼条例》和1932年南京国民政府颁布了《刑事诉讼法》实际上就是对沈家本、伍庭芳修律的继承，其原先制定的《刑事诉讼律草案》被继续沿用。“及至中华民国成立，并没有立即起草刑事诉讼法，而《大清刑事诉讼律》草案在稍行删修的基础上被暂时引用。1928年南京国民政府才将刑事诉讼立法提上议事日程”2 1949年2月中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，这是一份对中国现代法学进程具有重要历史意义的文件。从这份文件的实施开始在中国共产党领导的地区开始了全新的司法实践直至全国解放。全国解放后的20世纪50年代初期开始，中国开始大量翻译出版前苏联的法学著作，并几乎全盘引进了前苏联的法学理论体系，刑事诉讼法学当然也包括在内。其后中国的法学经过了“反右”、“文革”等大的风波，直到改革开放才重新得到发展和进步。但改革开放以后，特别是20世纪90年代中期开始，在刑事诉讼研究领域越来越多地引进和借鉴了西方的法学理论和实践。这种引进有时不一定是仅仅通过法学研究的方式，更有通过引进的西方和香港的电影中所表现出来的刑事诉讼理念对普通民众的潜移默化的影响。“你有权保持沉默”几乎成了所有国人都耳熟能详的法谚了。随着开放程度的进一步扩大，大量的国外及港、台的警匪影视作品中充斥着对这一规则的宣传,成了中国民众对人权、法治启蒙的媒体推动力量之一。中国民众所由此所产生的心理取向、公众舆论又对着中国法学特别是刑事诉讼制度的发展方向起着作用。与此同时，原南京国民政府制定的刑事诉讼法继续在中国台湾省得到继承和发展，至最近一次即2007年12月12日修正的《刑事诉讼法》其间历经26次修正。南京国民政府于1935年制定的《刑事诉讼法施行法》使得刑事诉讼制度更具可操作性并且更加完善，至今也经历了9次修正。

从这样一个简单的历史脉络可以看出，中国的现代刑事诉讼制度的发展从清末开始直至1949年的全国解放的这段历史变迁部分地显示了哈耶克“自生自发”的进化理性。1949年中国共产党在解放全中国夺取政权以后，开始彻底打破旧有的法律体系，建立了全新的人民民主专政体制下的依照前苏联模式建立起来的法律体系，从而完成了一次重大的法学转型。这恰恰是建构理性主义在中国法律史上的一次充分的体现，也是对以前进化理性的一次彻底的反动。犹如一条正在前进的道路突然出现了断层，而面前出现的是一条完全不同的道路。而改革开放三十年后的今天，法学领域西学东进、动辄西窗法雨的情形下，想在已经出现了断层的路上进化到断层前的路显然是存在极大困难的。朱苏力教授始终认为应当从中国现行的制度中寻找本土资源，对中国的刑事诉讼制度进行改进。例如在审判委员会的问题上他就认为“审判委员会对于中国基层法院的司法独立和司法公正就总体来说是利大于弊，是这种制约条件下的一种相对有利、有效且公正的司法制度。”1苏力教授更加认为“如果法律的兴废、修改首先关注并集中关注如何‘现代化’，如何满足未来社会的需要，那么法律就势必不再是经验性的了，而是成为某个理想的社会、经济制度的逻辑需求的延伸，成为一种普适性并且在理论上不容许地方性知识的原则。……这也势必造成更多的法律制定出来以后，却难以在社会中实际发挥有效的和积极的作用，而只是一种看上去漂亮的‘间架性结构’（黄仁宇语）” 2“尽管目标已经明确，但中国的法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度的减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。变法引出的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能代替社会生活中所需要的大量习惯惯例，法律移植也不可能完成这一点。”3即使对于西方的“自生自发”而来的并作为中国法治现代化重要因素的刑事诉讼法基本原则的“无罪推定”，苏力教授也认为“严格来说，历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定，并且总是两者同时存在，其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定，只要运用适当，同样可以有效保护刑事被告的权利。作为制度而言，历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定，即只要假定了被告有罪，最终就一定会判定被告有罪；或者是，只要被告没有提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据，就一律认定有罪。更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。” 1苏力教授认为“中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度。尽管这些法律制度依据西方标准来看未必是‘法律的’。”进而其对“中国的法治建设持一种比较‘消极的’态度：应当尊重人们的原创性。这并不意味着我力图保持现状，而是因为中国正在变化，市场经济的力量正在重新塑造中国社会的结构，法律规则作为中国社会的一维也必定会经历重大变化。但谁也没有能力预见并规定其未来，除了全知全能的上帝。而上帝死了。” 2

其实，这种观点所主张的演进的基础，是当今中国的本土资源。但需要确定的是这种本土资源是中国的刑事诉讼制度特别是当代刑事诉讼体制经历了断层而发展成现在的状态的，与从清末“自生自发”而得到的刑事诉讼体制是没有任何渊源的。而中国正在高速的发展市场经济又要求必须改变这这种资源的现状。市场经济下，由于交易的反复性、交易对象的不确定性以及交易行为的自主性，一种稳定、清晰的预期基础显得尤为重要。因为交易是反复进行的，而在每一次交易之前都对交易对象的各方面情况加以调查是不可能的，因此就需要一种稳定的预期基础作为指导，以便人们能够理性安排自己的商业活动；因为交易对象通常是陌生人，这使得相互之间很少直接的约束，因此，只有存在一种有保障的预期基础，契约的签订才成为可能；因为交易要由市场主体自主安排，相应地，他们也要承担由此带来的风险，为此，只有存在一种可靠的预期基础，市场主体才会积极才参与交易。而这种预期的来源就必然是确定的和公正的法律制度。作为一般性的理论，显然也是完全适用于刑事诉讼制度的。因此在中国现有的本土资源的基础上去谈“自生自发”和自由进化得到结果显然与从中国现代刑事诉讼体制出现开始而“自生自发”的结果是完全不同。在中国现有的本土资源的基础上讨论如何通过进化理性主义得到一个以伴随市场经济发展为基础的进化理性主义的结果就变得不大可能，中国现有的在1949年后形成的本土资源恰恰是建构理性主义极端表现形式。因此应当通过合理的、有限的建构理性主义对中国的刑事诉讼制度进行重构，以使中国的刑事审判前程序进行归队，以求得中国刑事审判前程序能够具有普世价值原则下的共有精神和生存的共同基础，使得中国的刑事审判前程序具备现代刑事诉讼体制的共同特点，实现共同目标。

作者：陶然亭    单位：安徽宪达律师事务所  

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