浅谈刑事诉讼中的证人出庭问题

发表时间：2014/7/16 14:03:26  浏览次数：1882

安徽宪达律师事务所  余国富

2012年3月14日，修改后的刑事诉讼法对外公布，并且在今年的1月1日即开始正式施行。这次修改，是1996年修订刑诉法实施以来的首次修改，而且幅度相当大，修改条文超过了百条，在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行程序等方面都有重大完善。修改后的刑诉法能够更好地适应经济、政治、社会等各方面的发展，能够更好地体现我国法治建设的进步，对于更加有效地惩罚犯罪、更加有力地保障人权、切实维护社会和谐稳定，具有重大现实意义和深远历史意义。这其中比较显著的是一个长期为法学人士所诟病的问题——证人出庭作证，下文将就此做一些简要的阐述。

    一、证人出庭的重要性

证人是案件的知情者，对案件的事实和经过都较为清楚，而且因为其本人不是当事人，所以他的言辞就可以用来做证据以证明刑事案件中犯罪嫌疑人无罪、罪轻或有罪。对于证人，无论是当事人主义的英美法系国家所实行的传闻证据排除规则，还是职权主义的大陆法系国家所实行的直接言辞原则，都要求其出庭作证。证人出庭是实现审判公正和程序正义的根本保障，不仅有助于查明案情真相，而且有助于维护被告人的质证权。

（一）证人出庭作证有助于查明案件真相

证人由于其亲身经历了案件的情况，能够证明案件的主要情况，所以其是当之无愧的直接证据，尤其是目击犯罪经过的证人所提供的证言，如果审查之后能证明真实可信，就能够直接证明被告人有罪、无罪或罪轻。而专家证人基于其专业知识，在案件事实的查明、严重的程度都有着至关重要的作用，比如在医疗事故中对受害人伤残的鉴定，在交通事故中对责任的划分，由于法官对这些较为专业的领域不可能过于熟悉，所以必须借助于这些专家们的意见才能做成一个公正的判决。所以，证人受到各个国家法律的格外的重视。

证言作为一个证人对自己所经历过的事情的一种回忆性陈述，它本身具有极其强的主观性，由于记忆的不准确性以及随着时间的推移会忘记，证言的可靠性需要法官再三的斟酌。如果一个证人的证言只是由书面的文字呈现在法官的面前，由于其不带有亲口陈述性、书面化等问题，法官无法知道证人在陈述这些言语时的具体情况，这样对法官的判断造成极大的阻碍。而且，这违背了近代以来对证人证言的一种原则，也就是交叉询问原则。这样公诉人也好，辩护人也罢，无法通过交叉的形式对证人进行询问，证人证言的文字材料可能会带来各种各样的问题。比如，最简单的词语的模糊性，不管是什么语言，它都会有词语的歧义，一时的疏忽没有注意一个词语的歧义而直接记录下来，由于不能当场询问就会导致做不同的解释；再则就是诚实性问题，由于证人不在庭上接受各方询问，导致其可以很冷静的想象语言组织语言，很有可能就会制造出自己未见到的虚假情况，而如果庭审中的法官以及控辩双方能够看见证人的表情语气等，再进行更深入的询问之后很可能就会促进证人说出更加真实的案情。如果证人不出庭就是砍掉了证人证言作为直接证据的特性，而使其转化为传来证据、书证，这又恰恰违背了上文所提到的传来证据排除原则以及直接言辞原则。同样的道理，鉴定人的意见也是如此，承受着巨大的风险。

而如果要想防止这种风险的出现，保证证人证言的可信性，查清事实的真相，就必须实现庭上的交叉询问也就是说证人必须出庭。从这里我们知道交叉询问的重要性，以至于著名美国法学家威格莫尔说：“在对抗制中，交叉询问无疑是迄今为止为发现真实所发明的最伟大的法律引擎。”

（二）证人出庭作证有助于保障被告人权利

这次刑事诉讼法的修订，一个很明显的两点点就是将“尊重和保障人权”写进了法条里（新刑事诉讼法第二条）。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，是社会主义制度的本质要求，刑事诉讼法素有“小宪法”之称，所以必须贯彻和体现这一重要的宪法原则。而如果要确实保护人权，对于刑事案件中的犯罪嫌疑人和被告人来说，其最重要的权利就是辩护权。在案件的审理过程中，辩护权的体现就在于对证据的质证——质证权。其中，对于影响自己重大利益的证人，被告人享有质证权，这应是任何一种公正的审判程序为其提供的必要保障。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条确立了刑事被告人在审判中所享有9项最低限度的程序保障权，其中第7项便是赋予被告人有权与对他不利的证人进行对质的权利，有权申请对他有利的证人出席法庭进行作证的权利。美国宪法第六修正案以及日本宪法第37条均赋予刑事被告人同不利于自己的证人对质以及以强制程序取得对其有利的证据的权利。综观现代主要法治国家，赋予被告人对质权并通过一系列制度予以保障，已经成为常态，这既是由现代审判的内在品质所决定，也是由公正的审判目的所决定。

被告人对于证人证言和鉴定意见的质证，可以使其更加明确指正自己犯罪的证据，能够保障其应有的知情权，保证审判的透明性。这样的程序才能真正公正合理化。“无程序则无权利”这样的制度应当是程序法本来就应该有的，只有合法合理公正的程序产生的判决结果才能有公信力。一个判决完全符合正当程序，各方的权利得到了应有的保障，尤其是弱势方的权利——具体到刑事诉讼中就是被告人的权利得到了保障之后，得到的结论即使是不利于被告人的，他也能够心甘情愿接受这样的结果，因为这样的结果是公平的。现在社会中的问题这么严重，很大的原因就在于不公平。如果公平了，即使结果有差异，也不会引起过度的反感。

二、证人不出庭的原因

    在旧有的制度下，刑事诉讼中证人的出庭率一向来是非常低的，根据相关学者开展的实证研究，在某市法院系统的19个刑庭中，2004年度有9个刑庭没有证人出庭，有证人出庭的案件为26起，涉及68名证人，以全部6810起案件为基数，证人的出庭率仅为0.38。据重庆市第三中级人民法院的统计数据显示，2010年该院辖区共审理一、二审刑事案件2796件4048人，证人出庭作证的案件12件13人，证人出庭率为0.32％。著名刑事诉讼法学家陈光中先生及其团队在省会一级城市所作调查显示，一审案件证人的出庭率不足1％。据以上的数据，我们可以很明显看出刑事审判中证人出庭率之低，而且其已经成为我国刑事诉讼中的一个突出问题。

 （一）立法原因

  证人出庭率低的原因有很多种，首先要谈到的就是法律原因。在1996年的刑事诉讼法首先明确了证人的作证义务，第四十八条规定如下：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能表达的人，不能作证。”对证人出庭要求的规定虽然不是那么明确，但是也是有了：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但是，同时却有相悖的法条出现，在第一百五十七条中规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”该规定实际上肯定了证人可以不出庭作证，而其证言笔录等均可作为证据在法庭上提出。虽然该规定可以被看作是一种例外情形，但是法律对例外的范围并没有具体规定，这样这一条款由于证人不愿出庭而被滥用。

 针对这种现象，最高人民法院出台了相关的司法解释来确定证人应当出庭的范围：“未成年人；庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；其证言对案件的审判不起直接决定作用的；有其他原因的。”但是，我们可以从中看出随意性极大。而且，还有一条与其相冲突的解释：“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的证据”这样，法院只要认为证言经当庭查证属实的，就可以作为定案的根据使用，证人是否出庭接受质证并不影响其证言的可采性。

 这样，证人出庭就没有一个确定的法律条款的规定，反而一些条款成为证人不出庭作证提供了“正当”的借口。

（二）文化原因

 中国传统文化一直对诉讼都是十分排斥，人们都是极力追求一种安然本分的状态、一种中庸的状态，不会全力去追求自己的权利而与他人争个面红耳赤或者是对铺公堂。一方面是文化的内在影响，一方面还有就是制度的限制。那时如果要寻求诉讼途径来实现自己的权利而惊扰地方官员的话，在审案之前是要先受二十大板的。由于长期在这种环境下，导致整个民族对诉讼都有一种本能的排斥。虽然这些年法制观念慢慢深入人心，但是仍然不能彻底扭转这种情况。为了自己的权利尚且如此，而作为证人为了他人的权益上公堂就更加不乐意了。所以，这样的结果就是很多人不愿意出庭作证。

 总之，证人不愿意出庭作证的原因有很多，从客观上来说是因为立法以及相关配套法律制度不健全，导致不能从外界给证人以压力，促使其积极参加庭审。而且，对法官的自由裁量权过于宽泛，导致证人无需出庭证言也可采纳。从主观来说，证人的思想上没有一种愿意出庭作证的法律理念。客观方面容易解决，而主观方面则需要更多的时间去形成。

三、新刑事诉讼法对证人出庭作证问题的修改

修正后的刑事诉讼法为确保证人出庭作证，既注重从正面强化鼓励和保障措施，又注重反面强化法律规范，主要采取了一下几方面举措：一是对证人给予适当的经济补偿，提高证人出庭的积极性；二是强化对证人乃至其近亲属的保护，消除证人的后顾之忧；三是在合理界定应当出庭证人范围的基础上，对于那些能够出庭而没有正当理由拒不出庭或者出庭后拒不作证的，规定强制出庭义务和相应的惩罚措施，督促证人按照法律要求履行出庭作证义务；四是规定合理的拒证权和豁免权，维系特定的家庭关系和社会关系。这些措施都有助于确保证人出庭作证。

（一）对证人的补偿制度

 新刑诉法第六十三条明确规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”这样一来，证人作证所可能带来的损失有了立法的保障之后，主观性就能够加强一些。同时此条还对相关单位作出了规定：“有工作单位的证人，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”如此，证人作证的经济方面问题应当说是有了一个较为妥当的解决。

 但是此条对于如果单位克扣证人工资、奖金或其他福利待遇所应承担的法律责任却没有具体规定，这样就产生了一种有法律行为而无法律责任的空条文。未来的司法解释就此方面应当有一个明确的规定，无论是对相关单位的法定代表人进行处罚也好，还是对相关单位进行罚款也好，总要有一个相应的法律责任来限制它。

（二）证人保护制度

 证人保护是国家规定证人作证义务的逻辑结果，证人的作证义务是公法上的义务，如果证人因为履行作证义务而遭到可能的危险，国家就有不要排除这种妨碍。就像丹宁勋爵曾经指出的：“没有一种法律制度有正当理由能够强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。”为了消除证人的后顾之忧，保证证人的出庭安全性，修正后的刑事诉讼法确立了证人保护制度。

新刑事诉诉法第六十二条规定：“第一款  对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；(四)对人身和住宅采取专门性保护措施；(五)其他必要的保护措施。第二款 证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。第三款 人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”

这样的立法规定就已经是比较健全了，但是未来的司法解释应当还是要再具体，具体到如何保障证人的安全，比如证人可以使用，证人在出庭时可以必要地使更少的人看见其长相等方式。

（三）强制证人出庭作证制度

 为了强化证人出庭的法律约束，修正后刑事诉讼法专门规定了强制证人出庭作证制度。新刑事诉讼法第一百八十八条第二款规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”但是由于这种规定是相对侵犯证人基本权利的，所以不能随意使用，而且必须是在一定的证人范围内适用。证人出庭的数量不是越多越好，所有的证人出庭一个没必要，二个也不实际。因为国家司法资源有限，法庭的审判时间也是有限，而且审判的效率也是极其重要，就像一句法谚所说：“迟到的正义不是正义”一样，过多证人出庭有弊而无利。所以，确定出庭证人的范围格外重要。法条第一百八十七条规定：“ 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这样的规定采用了“诉讼参加人意义+重要性+必要性”三重保障，首先是相关人员对其有异议，二是很重要，三是有必要。但是，我们稍微一想就能明白，这重要性、必要性都是由法院说了算。只要法院认为不重要、没必要就可以不传唤证人出庭作证。这样的规定显然是不尽合理，法官的自由裁量权过大导致人为操作性扩大，进而影响审判公正。所以，这方面还需要仔细斟酌。

上述条文还有一个缺陷，就是在第二款中对证人的处罚上。“情节严重”，什么样的情节算是严重的，传唤两次未到还是三次未到，这种自有裁量范围太广，而且无法统一化，而且容易造成不公平的现象。最后，这种惩罚的规定可能就成为了一纸空文，拘留难以落实而只限于训诫。但是由于训诫没有实际效果，证人又不会出庭作证，连锁反应导致惩罚措施成为空谈，所以，未来的司法解释对于这方面就要细致规定，明确该对什么样的证人实行惩罚措施，比如传唤通知送达无理由而躲避、假装生病抗拒出庭的等等。

同样，需要考虑的出庭证人还包括被告人的亲属。法条的第一百八十八条第一款就规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”由此，我们可以明确，被告人的配偶、父母、子女是可以拒绝出庭作证的。这种立法规定很好地体现了中国传统文化中对亲情关系的重视，体现了“亲亲得相首匿”的原则，而不是天真的相信“大义灭亲”。而且也是符合当今时代的趋势，体现了一种人文关怀，具有极大的进步意义。

总而言之，证人出庭作证关于证人制度的根本——交叉询问，而且这又与直接言辞、直接证据、排除传来证据等原则相关，而这些都是和审判的核心——公正紧密联系在一起。只有确保了证人出庭，才能使案件的真实情况更易被法官所知晓，才能保证被告人的辩护权利得到切实保证，才能够使最后的判决结果公正，才能确立司法的公信力。由于立法、文化等各种客观和主观方面的原因，我国诉讼中证人出庭率一直处于一个相当低的水平，已经成为我国司法审判中的一个突出问题。为了解决这个问题，2012年全国人大对刑事诉讼法做出了修订，在这放面做出了长足的进步。新刑事诉讼法从证人补偿、证人保护、强制证人出庭等多方面来促进证人出庭，使这项制度得到了更好的保障。但是，在某些方面还有进步的空间，我们需要通过司法实践去摸索出更好的办法来促进证人出庭，促进被告人的权利保障，促进人权的保障，最终实现法治的宏伟目标。